以物抵债专题（一） | 以物抵债相关概念辨析

近年来，各种显性或隐性的以物抵债案件呈不断增多的趋势，尤其是在民间借贷、建设工程等领域。该纠纷所涉及的法律问题成为审判实践中的热点和难点。实务中“同案不同判”的现象时常发生，严重损害了法制统一和司法权威。因此笔者在检索最高人民法院案例的基础上，通过对案例的分析与比较，力求厘清针对债务清偿期届满后以物抵债协议实务中有代表性的观点，以期对司法实务有所裨益。

在Alpha案例库中以“以物抵债”为关键字检索民事判决书，检索得到的裁判文书多达172994篇，其中近5年的裁判文书就多达123140篇，由此可见以物抵债的案件呈逐年增长的趋势，因此有必要厘清以物抵债协议的法律性质，以期对司法实务和学术探讨有所助益。

一、以物抵债的概念及相关规定

以物抵债本身不是我国现行法律上的概念，在我国现行法上亦无明确的法源基础。但，以物抵债这个概念第一次出现是在1999年实行的《中国银行以物抵债管理办法(试行)》中，该办法第二条规定：本办法所称以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行（指中国银行，下同）所有，用以偿还银行债务。债务人不履行到期债务，银行作为抵押权人或质押权人依法拍卖或变卖抵、质押财产，并以变现所得优先受偿的，不属于本办法所指以物抵债范围。

2005年财政部发布的《银行抵债资产管理办法》再一次对以物抵债进行了规定，该办法第三条第二款规定：本办法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。

虽然立法上并没有直接对以物抵债的概念加以界定，但在1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》的第二百八十六条（被《中华人民共和国民法典》第八百零七条所替代，后简称《民法典》）规定了承包人与发包人可就建设工程协议折价偿债。2007年10月1日起施行《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百一十九条、第二百三十六条（被《中华人民共和国民法典》第四百一十条、第四百三十六条、第四百五十三条所替代）也把协议折价清偿债务规定为担保物权的实现方式之一。2015年2月4日实行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，该解释第四百九十一条和第四百九十二条也分别对执行中的以物抵债作出了规定，即在满足一定条件的情况下，可将财产作价抵偿债务。

事实上，以物抵债的概念第一次出现在司法文件中，是1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，该规定第59条（2020年12月23日被修改为第43条）规定：被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定。

二、与以物抵债相关的法律概念辨析

在最高院民二庭会议纪要《以物抵债协议的性质与效力》一文中，最高院民二庭将以物抵债概括为以下几种类型：

（1）根据缔约时债务是否已届履行期的不同，可将以物抵债分为债务已届履行期的以物抵债和未届履行期的以物抵债，其中，债务已届履行期的以物抵债包括代物清偿和折价清偿。约定以本合同的标的物折价清偿的，构成折价清偿；以本合同之外的他种给付来清偿债务的，构成代物清偿。《合同法》第286条有关建设工程折价以支付工程款的协议，以及《物权法》第195条有关双方对担保物权进行折价以实现担保物权的协议，均属折价清偿，广义上也属于代物清偿的范畴。未届履行期的以物抵债协议，债权人已经实际受领抵债物的，构成让与担保；债权人未实际受领的，构成新债担保。

（2）按原债务是否因以物抵债协议的成立而消灭，可将以物抵债协议分为债务更新、新债清偿以及债的担保三类。其中，以负担新债务作为履行原债务的方式，原债务不消灭的，构成新债清偿；以他种给付代替原给付，原给付消灭的，构成债务更新；原给付继续存在，新设立的以物抵债仅作为原金钱债务担保的，构成债的担保，包括让与担保与新债担保两种情形。

但，2019年11月14日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》并没有采用上述分类，该纪要第44条和第45条则是依照“履行期届满前”“履行期间届满后”和“诉讼中”这三个阶段区分以物抵债协议的类型。因此，有必要从理论和实务上对与以物抵债相关的法律概念予以辨析。

1. 代物清偿

代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约。成立代物清偿必须满足四个要件：一是需存在基础债权债务关系；二是需要双方代物清偿的合意；三是需为他种给付；四是需要债权人实际受领。实践中，法院在审理涉及以物抵债协议的案件中，一般不会简单的将以物抵债协议等同与代物清偿，从而以新债未履行而否定其效力。比如（2016）最高法民终484号认为：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

此外，最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要中在《以物抵债能否排除强制执行》就针对“以物抵债”与“代物清偿”加以区分：代物清偿中，既包括代物清偿协议，也就是我们说的以物抵债协议，也包括履行代物清偿的行为。简言之，以物抵债属于诺成合同，代物清偿则属于要物行为。也即是，认为代物清偿是债消灭的一种方式，债权人实际受领债务人他种给付，构成代物清偿后，旧的债务关系随之消灭。因此，代物清偿具有要物性特征，本质上是对代物清偿协议的履行，是债的消灭方式之一。与此相对应的，以物抵债是一种契约行为，具有诺成性这一特征。

2. 债的更改

债的更改，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。其本质是设立新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。债的变更需要满足四个要件：一是需有债务存在；二是需有变更债务的合意；三是需有新债务产生；四是新债务需以原债务为基础。债的变更有债的主体变更和债的内容变更之分。作为债的一种，我国《民法典》第三编第一分编第六章则规定了合同的变更和转让制度。这些都与债的更改有所区别。因为债的更改必须有各方明确约定消灭原债，只履行新债。但我国《民法典》上的债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行。事实上，以物抵债中双方一般不会明确约定消灭原债权债务，正常情况下仍是对原合同的履行，与所抵之债具有同一性，故不属于债的更改。

3. 新债清偿

新债清偿，是指债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同。新债清偿需满足三个要件：一是需有旧债务存在；二是需有新债清偿协议；三是需以负担新债履行旧债的方法。故其核心要义在于：新债清偿合同成立时旧债务并不因此而消灭，这也就是新债清偿与债的变更之最大区别。同样，最高院在（2016）最高法民终484号判决对新债清偿的概念作出了明确界定：即当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。简言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。

因此，以物抵债中新债清偿和债的更改之间的区别在于债权人和债务人之间是否有明确消灭旧债的合意。债的更改属于以合同变更债权的内容和性质，即债权人与债务人协议以新债取代旧债，即新债成立后，旧债同时归于消灭。比如（2019）豫07民终884号判决认为：“关于岚世纪公司主张的以房抵债工程款的问题。即便岚世纪公司主张的以房折抵工程价款的情况属实，但该抵债行为未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，在性质上属于新债清偿协议。岚世纪公司所欠阳光公司款项，在所涉房屋所有权转移之前，并不消灭。”

同时，新债清偿协议虽然多表现为“债务清偿期届满后达成的以物抵债协议”，但是并不能因此将其与“以物抵债协议”划等号。这是因为债务清偿期届满后的以物抵债协议仅是新债清偿协议的一种，还存在其他的方式成立新债清偿关系，比如（2016）鄂08民终295号判决认定的以订立借款合同的方式成立新债清偿法律关系、最高人民法院（2015）执复字第30号裁定书认定以订立和解协议的方式成立新债清偿法律关系、（2015）鄂沙洋县民二初字第00075号认定以签订买卖合同的方式成立新债清偿法律关系。

4. 让与担保与后让与担保

让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。《九民纪要》第71条正式明确了让与担保的概念和效力。（2020）最高法民申2928号民事裁定书确立了让与担保与以物抵债的区别，即让与担保与以物抵债虽然在外观上均存在转移标的物所有权的约定，但二者的区别在于：一、让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示一般成立于债务到期之时或之后。二、当事人设立让与担保的，并未有转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的意思表示；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务，即双方在签订买卖合同时就已达成通过转移标的物所有权终止前债权债务关系的合意。

而后让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。事实上，后让与担保的设立是为了避免担保标的物发生交易变动而引起具有排他性的物权之间的冲突，从而确保交易安全，这与物权法定原则的立法本意相吻合，而且通过习惯法来缓和物权法定原则带来的法条僵化已成为学界共识，因此，后让与担保的效力不应被一概否定，而应结合物权内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示来综合判定。因此，2015年9月1日实行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条首次规定了后让与担保（被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第二十三条所替代）。

此外，后让与担保并不等同于以物抵债。比如（2013）浙甬商终字第447号判决认为：以预售商品房形式体现的借款担保关系其本质为后让与担保，这种新型担保方式与物权法定原则并不冲突，其效力不应被一概否定，而应结合物权内容是否违反法律法规的强制性规定、物权变动是否依法进行了公示等综合判定。后让与担保在实行过程中，需对担保物价值进行清算，担保权人并不能直接取得担保物所有权以抵偿债务。

5. 流质契约

所谓流质契约，是在债权债务关系中，债权人担心债务到期后，债务人不按时偿还，或者无力偿还，与债务人事先约定，以相应的财产或者物品作为质押，在不能按时偿还债务时质押物直接归质押权人所有。流质契约需要满足三个要件：一是需有担保法律关系；二是需有债务不履行，质物归债权人所有的约定；三是约定需在债务不履行前达成。流质契约为我国传统民法理论及《民法典》之前的立法所禁止，其目的是为了平等保护债务人及其他普通债权人的利益。比如，最高院（2009）民申字第1600号裁判就认为：债务清偿期届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效。以物抵债协议与流质契约具有本质上的不同。法律之所以禁止流质契约，是因为以担保物直接清偿债权而没有经过评估、拍卖、折价等程序，可能会导致担保物实际价值畸高于所担保的债权，有违公平。

此外，在2014年第2期《人民司法（案例）》刊载的最高人民法院刘琨法官撰写《以物抵债协议不宜认定为流质契约》一文中，其指出：虽然清偿期限届满前的以物抵债协议与流质契约表面看有共同之处，但两者本质上存在不同。

其一，是否存在担保合同，流质契约是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流质契约中的物为抵押或质押物，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。

其二，两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。

其三，债权人签订流质契约目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合同，建立在意思表示自由、真实的基础上。反映当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性效力性规定的以物抵债协议真实有效。

但，现行《民法典》改变了原立法对流质契约本身的绝对否定态度，比如第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。第四百二十八条规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。即《民法典》规定实际上从基本立法上承认了流质契约本身的合法性，只是为了相对更公平的保护债务人及其他普通债权人，从法律后果上明确债权人对相关担保财产仅有优先受偿权而并无所有权。